hege_torvbraaten.jpgSom en konsekvens av høyesterettsdommene vil KS vurdere sine råd på nytt, spesielt å lage et nytt rundskriv med utgangspunkt i B-06/11, sier KS-jurist Hege Torvbråten. Foto: Ingebjørg Jensen.

I norske kommuner er det nå inngått rundt 30.000 avtaler med støttekontakter, som enten gjelder individuell støttekontakt, deltakelse i en aktivitetsgruppe eller samarbeid med en frivillig organisasjon. Det finns ingen oversikt over hvor mange av dem som er arbeidstakere, og hvor mange som er oppdragstakere.

Nettopp grensedragningen mellom arbeidstaker og oppdragstaker var temaet for KS- jurist Hege Torvbråten, som på nettverksseminaret i Bergen 4. juni prøvde å gjøre dommene mer forståelig for de som skal håndtere slike avtaler til daglig. KS ønsker innspill og samarbeid med kommunene i nettverket.

Torvbråten påpekte at definisjonen om en person er arbeidstaker eller oppdragstaker, er av stor betydning i en rekke sammenhenger. Oppdragstakere har ikke krav på feriepenger, sykepenger eller pensjon, alle sammen rettigheter som følger med ansettelse. Stillingsvernet gjelder ikke for oppdragstaker, mens det må være saklig grunnlag for å si opp en arbeidstaker.

Heller ikke arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven gjelder oppdragstakerne, som likevel kan avtale en del av disse rettighetene med arbeidsgiver.

I de to høyesterettssakene hadde fostermor stilt krav om henholdsvis sykepenger, mens avlasteren krevde feriepenger. Det kunne de bare få dersom Høyesterett vurderte dem som arbeidstakere. I begge tilfeller hadde kommunen inngått oppdragstakeravtale.

Sju momenter til hjelp

Høyesterett gjennomgikk sju momenter som bør oppfylles for å definere en person som arbeidstaker. Hvor vidt momentene passer, må vurderes skjønnsmessig:

  • Plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet
     
  • Plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll
     
  • Arbeidsgiver stiller til rådighet lokaler, utstyr mv.
     
  • Arbeidsgiver har risikoen for arbeidsresultatet
     
  • Vederlag i en eller annen form for lønn
     
  • Stabilt tilknytningsforhold - oppsigelsesfrist
     
  • Hovedsak arbeidet for en oppdragsgiver
     
  • Ved tvil skal det skje en skjønnsmessig helhetsvurdering
     

I tillegg til å vurdere de sju momentene, så Høyesterett på om andre praktiske hensyn skulle tilsi at kontrakten ble ansett som et oppdragsforhold.

Fakta

Høyesterett avsa den 20. mars 2013 to dommer om grensen mellom arbeidstaker- og oppdragstakerbegrepene. I de to dommene ble konklusjonen ulik. Dommene kan få praktisk betydning for kommunal sektors bruk av oppdragskontrakter.

* Sak HR-2013-628A gjaldt om en fosterforelder i forsterket beredskapshjem er arbeidstakere.

Foranledningen var krav om sykepenger i arbeidsgiverperioden. Fosterforelderen ble ikke ansett som arbeidstaker i forhold til arbeidsmiljøloven.

* Sak HR-2013-630A gjaldt en avlaster for en familie med særlig tyngende omsorgsarbeid

Foranledningen krav om feriepenger. Avlasteren ble ansett som arbeidstaker i forhold til ferieloven.

Tall fra Statistisk Sentralbyrå, 2011: Norske kommuner har gjort 29.400 vedtak om støttekontakter, 8.129 om avlaster. I tillegg kommer barnevernet med 3-4000 vedtak. De har ikke tall over hvor mange som har oppdragstakeravtale, og hvor mange som er arbeidstakere.

Dom:

Fostermor var oppdragstaker

Høyesterettsdom 2013/342 fant dommerne momenter som trakk i begge retninger, men et flertall på fire dommere kom til at fostermor er å regne som oppdragstaker.

Det ble lagt særlig vekt på at oppdraget etter sin karakter skiller seg markert fra ordinære arbeidsforhold, idet kjernen i oppdraget er å stille til rådighet eget hjem hvor fosterbarnet så langt som mulig skal inngå som et familiemedlem.

- De sju tradisjonelle momentene for vurdering av grensen mellom arbeidstaker og oppdragstaker ga ikke grunnlag for en sikker konklusjon. Det avgjørende er at oppdraget som beredskapshjem skiller seg fra ordinære arbeidstakerforhold. Stortingets uttalelser ved behandlingen av pensjonsloven for oppdragstakere i beredskapshjem veide tungt, sier Høybråten.

Dom:

Avlaster var arbeidstaker

I dommen 2013-354 fant Høyesterett enstemmig at en samlet vurdering av de tradisjonelle kriteriene talte for at avlasteren måtte anses som arbeidstaker. I sin argumentasjon viste Høyesterett til en uttalelse av sivilombudsmannen der konklusjonen var at en støttekontakt var å anse som arbeidstaker:

SOM-2011-3397 av 24.8.12 :

  • Støttekontakten var arbeidstaker
     
  • Om lag 20 prosent stilling
     
  • Noe veiledning fra kommunen og rapportering fra støttekontakten
     
  • Vekt på personlig arbeidsplikt
     
  • Lønnen var mer knyttet opp mot løpende arbeid enn et bestemt resultat
     
  • Utbetalt feriepenger
     
  • Ikke betydning at støttekontakten i liten grad var underlagt kommunens instruksjon
     

Avlasteren jobbet tilsvarende en 40 prosent stilling. KS innga støtteskriv til fordel for staten og Oslo kommune for Høyesterett.

- De to høyesterettsdommene er ikke så klare. Også i tida framover må kommunene belage seg på å vurdere om oppdragets innhold krever ansettelse, eller om personen kan engasjeres som oppdragstaker.

- Ved tvil skal det skje en skjønnsmessig helhetsvurdering med utgangspunkt i de sju tradisjonelle momentene. Lovgivers intensjon er at de som har behov for vernet i arbeidsmiljøloven, ferieloven mv., blir vernet. Arbeidstakerbegrepet gis derfor en vid tolkning. For høyesterett var det ikke av betydning at Oslo kommune i liten grad hadde styring på når og hvordan oppdraget skulle utføres, det hadde jo heller ikke avlasteren.Den samlede vurderingen er at de sju momentene med tyngde taler for at vedkommende var arbeidstaker, sier Torvbråten, som påpeker flere ulikheter mellom de to sakene: I arbeidets omfang, i graden av frihet for når og hvordan arbeidet skulle utføres, og i arbeidets karakter.

Konsekvenser for KS

- I KS føler vi at vi må få mer kunnskap om typiske støttekontakter, for eksempel etter at tredelingsmodellen kom. KS vil vurdere et FOU- prosjekt for å få mer kunnskap om kommuners bruk av støttekontakter og avlastere, og lage et nytt rundskriv med utgangspunkt i B-06/11, sier Torvbråten. I B-rundskriv 06/11 gir KS uttrykk for at støttekontakter bør være oppdragstaker, fordi kommunene har liten grad av styring og kontroll. Men nettopp manglende styring og kontroll gjaldt også for Oslo kommune i avlasterdommen, uten at kommunen ble hørt på det argumentet.

Torvbråten anbefaler kommune å bruke de sju momentene for å vurdere både avlastere, assistenter og støttekontakter. Desto større stillingen er, desto mer system og regulering det er, desto mer sannsynlig at det bør være arbeidstaker. Det er grunn til å se nærmere på støttekontaktene, særlig som følge av den tredelte modellen. For det er jo mulig at de ulike ordningene har ulike kjennetegn.

Glimt fra kommunevirkeligheten

På nettverksseminaret dannet deltakerne tre grupper, hovedsakelig av støttekontaktkoordinatorer fra forskjellige kommuner. Ett av temaene de diskuterte, var valget mellom oppdragstaker - eller arbeidstakeravtale. At behovet for avklaringshjelp fra er stort, var åpenbart. Her er noen eksempler fra deltakernes hverdag:

«I vår kommune jobber en fritidskontakt 16-20 timer i uken, på faste tidspunkt. Brukeren bestiller hva de skal gjøre, og innholdet i tjenesten settes på papiret. Øker brukermedvirkning svekker oppdragstakers frihet. Er det ikke da riktigere å inngå arbeidstakeravtale?»

«Den tredelte løsningen taler mer og mer for et arbeidstakerforhold. Det funker ikke at de løser det som de vil. De har fast dag og tid. I vår kommune har vi jo veldig styring, og det er et kvalitetsmerke at koordinatoren gir god oppfølging og veiledning. Men våre oppdragstakere er ikke forsikret. Løsningen er å gjøre som frivillighetssentralen, som forsikrer ut fra årsverk. Kan vi også gjøre det?»

«Ved å være arbeidstaker tar vi bort en del gruppeledere som er ansatt fulltid i kommunen. Vi er opptatt av å ha gruppelederne som er interessert i det de driver med. Vi har for eksempel mange lærere og fysioterapeuter som er gode gruppeledere – men i tillegg til annen jobb. Kan de være det, men som oppdragstakere?»

En deltaker foreslo å la en som er ansatt på fulltid i kommunen kan være midlertidig ansatt som gruppeleder, på dispensasjon, det vil si 38 uker i året. I hennes kommune hadde de ansettelser på ned til tre timer per uke. En annen deltaker avviste tanken:

- Midlertidig tilsetting? Det skal kommunen helst ikke drive med!

Noen mente at det er åpenbare forskjeller på en støttekontakt som gjerne vil bestemme dag selv, og en avlaster som nesten ikke har påvirkningsmulighet. Andre viste til at noen støttekontakter selv ønsker den friheten en oppdragstakeravtale gir.

Ingebjørg Jensen [ingis.jensen@gmail.com]

Sist endret: 19.06.2013