Gjesteblogg 2/2016

Ny avgjørende dom i Høyesterett

Tips en venn Skriv ut

Avlastere og støttekontakter skal som klar hovedregel være ansatt i kommunen de arbeider. Dette er konsekvensen etter en ny dom i Høyesterett skriver advokat Kjetil Edvardsen i Fagforbundet i dette blogginnlegget.

Den arbeidsrettslige statusen til støttekontakter og avlastere

Bilde av advokat Kjetil Edvardsen, Fagforbundetv/ advokat Kjetil Edvardsen, Fagforbundet

Innledning

I juni 2016 behandlet Høyesterett en sak mellom en kvinne på 48 år og Ålesund kommune. Hun hadde over en årrekke hatt oppdrag som støttekontakt og avlaster for kommunen –  hun arbeidet bl a for en gutt med Downs syndrom i 15 år. Samtidig var hun ekstravakt i kommunen – ved siden av sin hovedstilling i Blå Kors. Hun reagerte på at hun var dårlig lønnet og ikke hadde noen sosiale goder i sin posisjon som oppdragstaker for kommunen.

Høyesterett kom til at hun skal behandles som arbeidstaker med fulle rettigheter etter arbeidsmiljølov, tariffavtale, ferielov, folketrygdlov mm. Hun er etter dommen fast ansatt i kommunen som avlaster og støttekontakt.

Hva betyr denne dommen?

Helse- og omsorgstjenesteloven (HOL) gir kommunene ansvar for å tilby en rekke tjenester. HOL § 3-2 nr 6 nevner helsetjenester i hjemmet, personlig assistanse, herunder praktisk bistand, opplæring og støttekontakt, plass i institusjon herunder sykehjem og avlastningstiltak.

Det er den enkelte kommune som etter søknad tildeler slike tjenester basert på helse- og sosialfaglige vurderinger.

Helt enkelt kan man si at støttekontakttjenester skal gi den enkelte bruker et bedre sosialt liv, mens avlastningstiltak i første rekke retter seg mot familie og pårørende til mennesker med særlige behov.

Det er også andre typer lignende tjenester som tilbys i kommunene, men de vil jeg ikke behandle her.

Arbeidsmiljølov og ferielov

Arbeidsmiljøloven definerer i § 1-8 en arbeidstaker som enhver som utfører arbeid i annens tjeneste. Arbeidsmiljøloven er ufravikelig, noe som betyr at det ikke kan inngås gyldige avtaler som reduserer rettigheter som loven fastsetter. Ferieloven har lignende regulering.

For den enkelte arbeidsperson er det av avgjørende betydning om man er arbeidstaker eller ikke. Det er arbeidstakerposisjonen som avgjør om man får tarifflønn med tillegg, overtidsbetaling, sykepenger, pensjonsopptjening, stillingsvern og flere andre rettigheter. Det oppstår også plikter. Dersom arbeidspersonen er oppdragstaker inngår man en tidsbegrenset kontrakt med en timelønn – uten noe vern eller sosiale goder i det hele tatt.

Praksis i kommunene

I følge en FAFO-rapport er det omtrent 25.000 avlastere og støttekontakter i norske kommuner.

Frem til midten av 1990-tallet var mange av disse ansatt i kommunene. KS, kommunenes interesseorganisasjon, sendte ut rundskriv på 90-tallet med anbefaling om at kommunene benyttet oppdragstakere i rollene som avlastere og støttekontakter – fremfor arbeidstakere. Praksis ble da lagt om, slik at de aller fleste utover 2000-tallet mottok oppdragsavtaler.

LO og Fagforbundet mener dette er en praksis som strider med arbeidsmiljøloven. Organisasjonene mener de som arbeider med dette skal ha samme arbeidsrettslige posisjon og status som andre helse- og omsorgsarbeidere i kommunene. KS mener på sin side at ansettelse av disse gir et lite fleksibelt system, og trolig er det også økonomiske motiver bak standpunktet.

Dommene i 2013 og 2016

I 2013 behandlet Høyesterett en sak mellom en ung kvinne og Oslo kommune. Kvinnen hadde arbeidet som avlaster for en familie med et barn med omfattende hjelpebehov. Hun mente seg berettiget feriepenger – og Høyesterett var enig med henne. Hun ble betraktet som arbeidstaker. Fagforbundet / LO mente dette burde få konsekvenser for andre avlastere – og også støttekontakter. Dette var KS uenig i. KS mente det var spesielle forhold i 2013-saken som gjorde at kvinnen der ble vurdert som arbeidstaker, og at dette ikke fikk virkning for så mange andre.

I 2016 behandlet Høyesterett på nytt spørsmålet. Ålesund-kvinnen som over mange år hadde arbeidet som avlaster og støttekontakt, mente at hun skulle være arbeidstaker i kommunen – i begge funksjonene. I dom 23. juni 2016 fikk hun medhold I Høyesterett.

Høyesterett slår fast at avlastere og støttekontakter som den klare hovedregel skal være ansatt i kommunene de arbeider. Dommen innebærer at norske kommuner må gjøre et omfattende arbeid for å bringe de 25.000 oppdragstakeravtalene i samsvar med loven. Mange av avlasterne og støttekontaktene vil ha betydelige etterbetalingskrav mot kommunene.

Oppsummering

Når Høyesterett avsier en dom, er denne bindende for alle i lignende situasjon. Dommen har derfor stor betydning.

Kommunene må nå gjennomgå sine oppdragsavtaler. KS bør invitere de store arbeidstakerorganisasjonene til drøftinger om hvordan dette praktisk kan gjennomføres.

Det er litt delte meninger om endringen er et gode for brukerne. LO og Fagforbundet mener at det å heve statusen til disse omsorgsarbeiderne vil gjøre yrket mer attraktivt og over tid medvirke til at disse tjenestene blir bedre kvalitetssikret og i neste omgang kommer brukerne til gode. KS har argumentert for at tjenestene vil bli mindre fleksible for brukerne. Det gjenstår å se hva som blir resultatet.